En virtud de las afirmaciones hechas por Mario Gómez, abogado de los bancos privados en el caso Yanber, en la edición No. 1.176 de EF (14-20 de abril del 2018), me veo en la necesidad de aclarar —como abogado de esa empresa durante el proceso concursal—temas que se insiste en presentar como irregulares:
1. La supuesta ilegalidad del fideicomiso. Don Mario estima que la utilización del fideicomiso para impedir que los acreedores pudieran embargar bienes antes de que se abriera el proceso es ilegal. Esa es su opinión, evidentemente errada o malintencionada, pues conforme la práctica, la ley y la jurisprudencia, todo fideicomiso, sin importar si sus fines lo dicen o no, generan la separación patrimonial que impide embargos contra el fideicomitente, por ser traspasados a nombre del fiduciario.
Es decir, el 100% de los fideicomisos que se otorgan, generan esa “seguridad” que es la deseada por todo acreedor y constantemente usada por toda entidad financiera. La ilegalidad solo podría aducirse cuando ese fin haya sido buscado con el objeto de defraudar a los acreedores, cosa que como veremos, no se da en este caso.
El asunto debe enfocarse correctamente para entenderlo. En los procesos concursales convergen dos tipos de intereses, los individuales de los acreedores y del mismo deudor, y los generales o públicos, así reconocidos por la Sala IV, derivados de la preservación de la actividad empresarial en tanto ella genera puestos de trabajo, impuestos, divisas, cargas sociales y otros.
Ante la confrontación entre el interés público el privado y el público, la ley debe optar por tutelar el de mayor rango, y en ese caso se trata de mantener la actividad empresarial para que, además, sea capaz de continuar operando en bien de todos, y para que cumpla con sus acreedores, obviamente conforme a la estructuración de un acuerdo con estos, acuerdo que se procura lograr más adelante dentro del proceso iniciado.
Es por ello que el artículo 747, en relación con el 723, ambos del Código Procesal Civil establecen que admitida la solicitud se provocará "… la paralización de las pretensiones ejecutivas individuales, comunes, hipotecarias, prendarias y de cualquier otro tipo…".
Esas medidas cautelares urgentísimas deberían producirse, como se dijo, a partir de la resolución de apertura del proceso, la cual la ley prevé debe dictarse por el juez dentro de los cinco días posteriores a la solicitud de apertura del proceso, pero a causa de la mora judicial o por maniobras de los acreedores, el proceso no se abre sino semanas y hasta meses después de planteada la solicitud. Ese tiempo lo aprovechan algunos acreedores para presentar demandas ejecutivas prohibidas, en procura de un pago, ese sí ilegal, mediante el embargo de bienes, en especial dineros en cuentas bancarias, que por su lado causarían un perjuicio a los otros acreedores, eventualmente el cierre de la empresa y el sacrificio del interés público tutelado por la ley, en beneficio de alguno de los acreedores.
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Para evitar ese escenario perjudicial, la solución es crear de un fideicomiso, pero que si bien procura evitar el embargo de los bienes, lo es para impedir que la empresa cierre, así como para evitar que algunos acreedores saquen ventaja de ello en perjuicio de los demás acreedores de la empresa. Este y solo este es el fin del fideicomiso creado por Yanber S. A. y subsidiaria, tal como expresamente se indica en su texto:
“… en interés de la empresa así como de sus acreedores, (por)… la necesidad de evitar …eventualmente el cierre de operaciones por falta de liquidez causado por eventuales embargos… que podrían producirse… en especial en las cuentas corrientes de las fideicomitentes, hechos todos ellos que perjudicarían no solo a la empresa sino a la generalidad de acreedores, lo que vendría en detrimento de la disposición legal que establece que el patrimonio del deudor es prenda común de sus acreedores…” (Considerando II del fideicomiso).
Luego, en la cláusula cuarta del acto constitutivo, se termina de aclarar ello, al desarrollarse los fines del fideicomiso, cuando se dice:
“De la finalidad de este fideicomiso... tendrá como finalidades: a) garantizar a los fideicomisarios (acreedores fundamentalmente) la preservación del patrimonio fideicometido en contra de embargos de algunos de los acreedores de las fideicomitentes (Yanber y demás sociedades del grupo) en perjuicio del resto de acreedores de éstas y de las mismas fideicomitentes...".
Sobre la supuesta ilegalidad del fideicomiso, la sentencia del 27 de octubre del 2015 dictada dentro del mismo convenio de Yanber, el Juez Concursal señaló:
"… el Banco Nacional de Costa Rica gestionó la declaratoria de insubsistencia del proceso preventivo al considerar que los fideicomisos suscritos por las concursadas son ilegales y en fraude de acreedores… es importante destacar… que en un convenio preventivo… la regla es que las personas deudoras concursadas conservan la administración de sus bienes y su capacidad de actuar para ejercer contratos…".
"… No es posible asumir como elemento valorativo de mera constatación, que la suscripción de fideicomisos representen un menoscabo a los intereses del patrimonio de una persona concursada…".
¿En el camino?
2. No es cierto que don Mario Gómez y acreedores, se enteran del fideicomiso "en el camino", con lo cual quiere dar a entender que ese acto se mantuvo oculto a los acreedores. En el mismo escrito inicial de solicitud de apertura del proceso se informó al juzgado de la existencia de los fideicomisos. En la página 5 del escrito se lee:
"En referencia a ambas sociedades se han creado dos fideicomisos:... El segundo (que es el que interesa por ahora pues también haré mención al primero) como medida cautelar privada, conformado con los bienes inmuebles y muebles esenciales para la operación de la empresa… todo con el fin de evitar que se produzcan embargos por parte de acreedores y que puedan comprometer la continuación de la actividad… Siguiendo sin embargo siendo patrimonio de todos los acreedores a favor de quienes ha sido creado dicho fideicomis".
3. Don Mario indica que solicitaron información del manejo del fideicomiso. Ese punto también fue ventilado en el proceso de Yanber. En efecto, en la resolución citada se da cuenta de que la información fue presentada al expediente:
“… la información que de manera sobrevenida se le ha requerido a Corporación Yanber…durante el trámite del concurso preventivo, ha sido aportada por las deudoras… Al respecto se observa en el legajo principal el aporte de la documentación sobre los fideicomisos constituidos y proyecciones financieras… detalle de ventas por clientes, bienes y servicios… balance general y estado de resultados de junio y julio del 2015 ... estados financieros de agosto del 2015...".
Los estados financieros mensuales de setiembre-noviembre del 2015 también aparecen agregados al expediente, solo que no se citan en el fallo parcialmente copiado por ser de fecha anterior. No existen ni pueden existir otros informes pues quien siguió administrando la empresa fue ésta —no el fideicomiso— y aún más, fueron los mismos acreedores quienes tomaron el control de la misma desde el inicio del proceso.
Lo importante, para desvirtuar las afirmaciones que se hacen en cuanto a que no presentamos informes, es que la misma resolución que hemos estado citando parcialmente establece:
“... el curador… refirió en escritos del 14 de setiembre y 23 de octubre pasados... que se ha omitido informar y documentar el destino de los recursos generados por los detalles de ventas, bienes y servicios por clientes… En memorial del 2 de setiembre del 2015… las promoventes del concurso preventivo motivaron la imposibilidad e inconveniencia de adjuntar la información faltante (se adujo que era muy voluminosa y además era información sensible que corría el riesgo de caer en manos de la competencia) pero agregaron —continúa diciendo el Juez— que "…queda a disposición del señor curador la documentación que obra en archivos de la empresa por si es de su interés verificar esos respaldos... La última aseveración concuerda con las facultades de funcionario público y de fiscalización que le impone al curador específico los numerales 749 y 754 del Código Procesal Civil".
En la misma resolución el juez le dice al curador:
“… se insta al señor (curador)… para que si es de su interés, se apersone a las empresas concursadas a observar y analizar los documentos y registros relacionados y solamente en el caso de encontrar obstáculo real e injustificado para la consecución del fin, lo haga saber así al Despacho con el fin de resolver lo que en derecho corresponda. Sin embargo, extrañaría una obstaculización de parte de las deudoras, habida cuenta que ya han expuesto que respetarán las atribuciones de la curatela y no obstaculizarán la revisión de los archivos y registros que correspondan...".
En la prensa no
4. Las dudas en cuanto al empleo de los recursos a través del fideicomiso pudieron y debieron haberse dilucidado dentro del proceso y no como se pretende hacerlo ahora por medio de la prensa. Por otro lado, en relación con el finiquito que don Mario menciona, en su oportunidad se informó del mismo y lo hicimos de conocimiento del señor Juez Concursal y de todos los acreedores pues en el mismo documento de propuestas concordatarias y que fue aprobado por los acreedores se lee:
"De parte del señor Samuel Yankelewitz se manifiesta:... 2.7.5. Que firmó un contrato de fideicomiso con la empresa CJE Consultoría y Fiduciaria Sociedad Anónima... Al respecto manifiesta el señor Samuel Yankelewitz que ya ha firmado addendum para que... se de por terminado el Fideicomiso... Se agregará como documento complementario a los acuerdos que se toman en la junta de acreedores el finiquito de dicho contrato de fideicomiso…".
En este aparte, debo afirmar que es falsa la suma que inventa, pues no es cierto ni el monto ni el pago a la fiduciaria, y si hubo alguno, en suma distinta, lo fue en abono a honorarios, no de la fiduciaria, sino de la firma de abogados que atendió el proceso, firma que dicho sea de paso, a más de dos años de terminado el proceso, no ha logrado que el señor Durman, le cancele el saldo adeudado.
5. Don Mario impúdicamente afirma que cuando se presentó el convenio preventivo, Yanber era un cascarón porque todo estaba a nombre del fideicomiso. Pareciera que no leyó el acto constitutivo del fideicomiso el cual como vimos en el punto 1 expresamente señala que los fideicomisarios (beneficiarios) son la empresa y sus acreedores. Además, pregunto, qué bienes fueron los que Yanber les dio en pago a los acreedores y qué bienes fueron los que se le traspasaron, sin pago alguno, al señor Durman? No sabe don Mario que el fiduciario no es propietario pleno de los bienes traspasados en fideicomiso, sino que es una especie de depositario que debe entregarlos luego a quienes se haya determinado en el acto constitutivo como beneficiarios?
Además, cosa que tampoco leyó don Mario, en el escrito inicial se recalcó, en relación con ese fideicomiso al momento de dar cuenta de su existencia, señalando la suerte de los bienes traspasados:
"... siguiendo sin embargo siendo patrimonio de todos los acreedores, a favor de quienes ha sido creado dicho fideicomiso".
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6. Concuerdo con don Mario en que un embargo es un acto dictado por un juez, pero precisamente esos actos están vedados por la misma ley cuando se trata de tutelar los intereses públicos de preservación de la actividad empresarial. ¿Cómo explicar que la ley prohíbe todo tipo de ejecución y por tanto de embargos? Sencillamente porque el interés de todos está por encima el interés de unos cuantos, llámense bancos o no, pero además porque tutelando la empresa —objetivo principal de la ley— se beneficia a los acreedores. Estos procesos no fueron creados para no pagar, sino para suspender pagos y reorganizar la empresa de manera que como consecuencia de ello pueda atender sus pasivos.
7. Don Mario también cuenta una historia que dice le contaron conforme a la cual el señor Yankelewitz se había llevado $40.000.00 que eran de las prestaciones de los empleados de Yanber. Lo único que puedo afirmar es que el millón de dólares que dice que fue aportado a otro fideicomiso para responder a las prestaciones de los trabajadores, fue lo que se afirmó también al momento de solicitarse la apertura del proceso. Se dijo entonces que se habían creado a ese momento dos fideicomisos, uno, que ya hemos analizado para evitar el cierre de la empresa y otro creado “con recursos propios del señor Yankelewitz”, es decir, no eran fondos de Yanber y que fue suscrito :
"... para garantizar a los trabajadores el pago de la cesantía... en caso de que hubiere finalmente que cerrar operaciones en forma total...".
Precisamente, no habiendo quebrado la empresa, el pago de las prestaciones no se dio, pero además, don Mario deberá recordar la reunión sostenida en el Juzgado con el juez y representantes de los bancos, donde éstos se comprometieron a facilitar el capital necesario para que la empresa continuara operando, pero como no cumplieron lo prometido, don Samuel, apoyado por los propios trabajadores, y ante el inminente cierre de la empresa por falta de capital de trabajo, decidieron utilizar esos recursos para capital de trabajo, suma que por cierto nunca le fue restituida a don Samuel, salvo los eventuales $40.000.00 que señala don Mario, que, de haberlos cobrado aquél, los tomó de su propio dinero, no de fondos de la empresa.
Insto a don Mario, si sigue teniendo dudas, a que las ventilemos en los tribunales y asuma así las consecuencias de ello, no escudándose en meras especulaciones de las que se vale usar en la prensa sin referirse a probanza alguna.
