La subasta de frecuencias de radio y televisión iniciada por la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel) enfrenta múltiples críticas y varios recursos de objeción.
Al proceso, ordenado por el Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones (Micitt), se le señalan defectos técnicos y generales que abarcan problemas de diseño y legales.
“El Estado tomó una ruta muy delicada, muy errática y muy complicada”, advirtió Juan Manuel Campos, director general de Ciber Regulación y especialista legal en telecomunicaciones.
Tanto Micitt como Sutel justificaron, como parte de los documentos de la licitación, el proceso concursal. Sutel todavía no se refiere públicamente a los cuestionamientos al pliego.
La ley establece que las prórrogas de los títulos habilitantes de las frecuencias para radio y televisión son automáticas, previa confirmación de cumplimiento legal y de contrato de concesión y pago de impuestos.
Hay que acordarse de que antes del 2004 lo que existía eran acuerdos ejecutivos sin plazo de fin. De acuerdo con la Ley de Radio, pagados los impuestos se entenderá por prorrogada la concesión. Esto hacía para el Estado que las concesiones se volvieran a infinito.
En el reglamento de 2004 de la Ley de Radio (N° 1758) y en los contratos de concesión firmados entonces se estableció una certeza sobre qué plazo tenían las concesiones: 20 años.
Se estableció un mecanismo para prorrogar: el concesionario debe pedir la prórroga y el Estado tiene que verificar una serie de requisitos con seis meses de anticipación. El Estado tiene la posibilidad de determinar: ¿cumplió los requisitos?, hay prórroga; ¿no cumplió los requisitos?, no existe prórroga.
Pero abre la posibilidad al concurso. ¿Es contradictorio y es lo que nos tiene en esta situación?
El tema de la discusión de si es en automático o no, es que existe un campo normado por parte del Poder Ejecutivo para determinar si las condiciones se dieron de acuerdo con lo firmado.
¿Qué sucedió? De camino surgió la Ley general de Telecomunicaciones (N° 8246) en 2008, se deroga el reglamento de radiocomunicaciones y viene una interpretación de la Procuraduría General de la República de que las concesiones no pueden tener más de 25 años.
Hay un error fundamental de interpretación de ese dictamen, pues no podría ser nunca entendido con efecto retroactivo. Eventualmente, si el Estado quería cambiar las condiciones de los contratos tenía que ir a un proceso de lesividad.
¿Qué dicen los concesionarios, por lo menos los que estamos nosotros asesorando en el área de la Cámara Nacional de Radio y Televisión (Canartel)? Bueno, que ocurridas las condiciones de ese contrato, el Estado tiene que eventualmente prorrogar. Y, si dice que no va a prorrogar, debe ir a un proceso y reconocer daños y perjuicios.
E indemnizar.
Lo que sucede en esta ocasión es que el Estado simplemente deja pasar el tiempo. Ocurre una mora por parte del Poder Ejecutivo en resolver. Eso contamina su decisión. De camino le dice a los concesionarios —algunos les empezó a rechazar las prórrogas— que no tiene derecho a la prórroga porque ordenó la licitación. Ya aquí hay una falta de interés.
El aforismo jurídico dice que nadie puede sacar provecho de su propio dolo. La administración no puede sacar provecho de su propia ineficiencia para decirle al administrado: ‘porque pasó el tiempo, ya no tiene derecho’.
Aquí lo que hay que hacer es que hay un acto reglado que el Estado tiene que cumplir. Si quiere separarse de ese proceso, debe ir a un mecanismo alternativo de indemnización o eventualmente de no reconocimiento.
Pero el Poder Ejecutivo inventó todo un procedimiento de prórroga, involucró a Sutel y para algunos casos tomó decisiones separándose del criterio de la Sutel (de otorgar la prórroga cinco años más, hasta por 25 años). El Estado dijo no, no quiero otorgar esto.
Entonces los atropellos que se cometieron, a lo largo de este proceso son incontables.
Si el Estado tiene interés público de sacar a concurso frecuencias es una discusión de otro nivel. Aquí lo que se está discutiendo son las razones por las cuales el Ejecutivo no quiso eventualmente considerar que había un proceso reglado, establecido en el reglamento, en la Ley de Radio y en el contrato de concesión.
Lo desconoció. Simplemente manda a concurso las frecuencias, el concurso de licitación que estamos enfrentando en este momento, y que fue recurrido con objeciones al cartel.
El gobierno dice que la forma de otorgar las concesiones, y resolver esto, es basándose en la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) de 2008 con un concurso.
En esa Ley también está normado el derecho a la prórroga. Es más, el artículo 31 de la LGT habla de prórroga automática igual que el artículo 25 de la Ley de Radio.
Obviamente el asunto en este momento, al no hacer la prórroga, es porque no hay interés. El Estado cometió una serie de errores y defectos que lesionan el debido proceso y lesionan la seguridad jurídica de las partes.
Ante estos atropellos, uno observa que hay remedios jurídicos. En primera instancia, objetar el cartel. También está el recurso ante el Tribunal Contencioso Administrativo. Existe una medida cautelar que, si bien no suspende el concurso, sí deja las concesiones operando.
Se cuestiona que se utiliza el esquema que se implementó con la subasta de frecuencias en telefonía móvil para estas frecuencias de radio y televisión.
Sutel asumió una serie de competencias que no aplican para radio. Razones hay.
La Ley de Radio mantiene todavía condiciones de fiscalización del parte del Micitt que equivalen a tareas reguladoras.
Internamente, el reglamento de organización del Viceministerio de Telecomunicaciones le otorga competencias a dependencias de su organización para llevar a cabo estas actividades.
No solo eso. El cartel elaborado indica, además, que los concesionarios tienen que ir a seis zonas regionales establecidas por el Ministerio de Planificación (Mideplan). Esto no viene en la orden de instrucción del Poder Ejecutivo.
Sutel, además, determina que tiene que haber dos transmisiones por región, que tampoco lo indica la orden ejecutiva.
Y exige instalar equipamiento de autocomprobación técnica y mandar información que demuestre que el concesionario no interviene a otros. Pero la Ley de Radio le otorga esta competencia específica a Micitt.
La LGT sí otorga a Sutel competencias. Pero son para el sector de telecomunicaciones. No para el sector de radio.
Es lo que le estamos diciendo a la Contraloría General de la República, que observe el choque normativo y de competencias.
¿Y en el caso de frecuencias nuevas?
En el caso de frecuencias nuevas, igual. Hay un problema de Estado. Para armar un cartel tendría que armarlo con base en las normas existentes de la Ley de Radio, el reglamento a la LGT, en el capítulo de radiodifusión, y el reglamento orgánico del Viceministerio.
El aforismo jurídico y la Ley General de Administración Pública lo que dicen es que la competencia se ejerce por ley. Es decir, tiene que haber una norma que autorice a la Sutel a realizar la supervisión. No la hay.
Sutel se arroga el derecho de determinar si una oferta califica o no técnicamente, supervisando el diseño que habría que presentar para la licitación.
Esto es entendible dentro de un proceso licitatorio. Pero no existe una norma que autorice a Sutel a hacer eso. Esa supervisión le corresponde al Micitt. Entonces sí tenemos un problema práctico de competencias.
¿Y para determinar el precio?
Menos. En el tema del precio ahí tenemos otro conflicto muy importante. Sutel hizo un análisis con un informe que se basa en un benchmarking de una consultora internacional. Es un informe parcial.
Resulta que las estaciones comerciales se nutren de la publicidad. La pregunta es: ¿por qué la Sutel no hizo un estudio de mercado para determinar cuál era la participación de la radio y la televisión en el pastel de la publicidad en Costa Rica?
Si se va a dar una concesión a 15 años plazo, y prorrogable por otros 10 años más, debería realizar las proyecciones.
También me parece muy grave que la licitación no hace una distinción entre las estaciones culturales, religiosas, comerciales. Para Sutel, todas las estaciones son iguales. La Ley de Radio y la LGT clasifican las estaciones en culturales y comerciales.
Entonces la pregunta que uno se hace es: ¿por qué razón trata de igualar a lo que es igual? ¿Por qué igualar ese modelo de acceso a recursos cuando son diferentes? Hay un error de fondo.
Hay un voto de la Sala Constitucional que recuerda que Costa Rica está llamado a proteger el patrimonio cultural, que está conformado por la radio y la televisión.
No observamos que esto haya ocurrido en el cartel de licitación. Van a competir aquellos que tienen posibilidad de pagar por la frecuencia.
Estas observaciones se realizaron antes, en la consulta pública de los borradores de los pliegos, pero Sutel las rechazó.
No hubo una sola observación que haya sido considerada. Se rechazaron las observaciones.
En algunos casos lo que hacen es para “aclarar” el cartel. Por ejemplo, entre las observaciones estaba una que decía que el plazo de 30 días para presentar la oferta era muy corto. Sutel contestó diciendo que rechaza que es muy poco tiempo, pero que dará un plazo de 40 días.
Estamos frente a un modelo donde lo que se pretende es pasar la aplanadora.
¿Y qué dijo Sutel sobre la observación de la ilegalidad del proceso?
Sutel lo que dice es que obedece la instrucción del Poder Ejecutivo. En ese campo se va a quedar ahí. No va a entrar al fondo. Ahí está el campo abierto para los tribunales.
La misma Sutel dijo al Micitt que lo que correspondía era la prórroga automática.
Son las contradicciones que se registran en todo el proceso. Sutel determina, por ejemplo, que para hacer una licitación de esta envergadura le iba a tomar dos años por lo menos. Recibió la presión suficiente y está en carreras. Ha cometido errores muy graves.
¿Qué era lo ideal? ¿Cómo se debió proceder?
Lo óptimo era otorgar el plazo de cinco años, llevar a término los contratos de concesión y hacer la licitación.
Ahora hay gente que reclama que no se le otorgó la prórroga. Y se judicializa el asunto.
Esto implica también un problema de seguridad jurídica para los que deseen ingresar al país, que van a reclamar protección para sus inversiones.
Pero el Estado mantiene que ya ordenó la licitación, aunque en dos años no resolvió las solicitudes de prórroga. Esto es injusto, irracional. Atenta contra el debido proceso.
Lo cierto es que el Estado tomó una ruta muy delicada, muy errática y muy complicada que es cuestionada en Contraloría y en tribunales.
